LA PRIMACÍA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA
En
nuestro sistema económico competitivo las formas decorativas sobre las que no
recae un derecho de exclusiva son libremente imitables. O por decirlo de otra manera,
donde no hay derecho de exclusiva; bien porque nunca lo hubo, bien porque ya
expiró su vida legal, prima la libertad de reproducción.
Como consecuencia natural reina en nuestro
sistema económico un auténtico derecho constitucional a la libre imitación de
las iniciativas empresariales, con el límite de los derechos de exclusiva y de
las conductas restrictivas o represoras contenidas en la Ley de Competencia
Desleal límites que, en todo caso, han de ser interpretados por imperativo
constitucional de manera “marcadamente
restrictiva”.
Histórica y
conceptualmente, este principio constitucional hunde sus raíces en el
liberalismo económico y se define como el derecho de concurrir libremente en el
mercado con otros operadores económicos determinando libre y autónomamente las
condiciones en que ha de organizarse y desenvolverse la actividad económica,
tanto desde el lado de la oferta; libre elección de la actividad o de la forma
y medios empleados para su ofrecimiento, como desde el lado de la demanda;
libre elección de las diferentes ofertas por los consumidores y usuarios.
Ya la vigesimonónica Ley 110/1963, de 20 de
julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, abría su
riquísima Exposición de Motivos proclamando las bondades de los mercados altamente
competitivos:
“La iniciativa
empresarial constituye un factor muy poderoso de desarrollo económico y,
consecuentemente, de progreso social. Consciente de ello, el Estado, con su
política económica intenta crear las condiciones que permitan el máximo
despliegue de la libertad de empresa, no sólo mediante la eliminación de
intervenciones administrativas que, justificadas en otras etapas pudieran hoy
obstaculizar el funcionamiento de los mercados, sino también, y más
trascendentalmente, a través de la creación de un marco institucional adecuado
que asegure un amplio grado de flexibilidad al sistema económico en su
conjunto. A este propósito responde la promulgación de esta Ley que, en defensa
de la competencia, prohíbe las prácticas restrictivas instrumentadas merced a
la colusión, así como los abusos por parte de las empresas con dominio del
mercado”.
A su vez, la Exposición de Motivos de la
Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, venía a reconocer la
competencia como principio rector de toda la economía de Mercado y la forma más
importante del ejercicio de libertad de empresa.
“La competencia,
como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento
consustancial al modelo de organización económica de nuestra Sociedad y
constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más
importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa.
La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la
economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un
mandato a los poderes públicos que entroncan directamente con el artículo 38 de
la Constitución.
La presente Ley
responde a ese objetivo específico: garantizar la existencia de una competencia
suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público (…)”
Más recientemente, la Exposición de Motivos
de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia consagra este
principio como piedra angular:
“La existencia de una competencia efectiva entre
las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de
mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos
productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta
eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios
o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y
calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la
sociedad”.
(…)
Por ello, resulta preciso disponer de un sistema
que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones
empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el
buen funcionamiento de los procesos del mercado”.
Finalmente, la Ley 29/2009, de 30 de
diciembre, reformadora de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal,
en su Preámbulo II, Parr. IV proclama el valor del sacratísimo principio de
libre competencia:
Finalmente, y aun a sabiendas de que no constituye fuente de derecho
interno, permítasenos señalar que en el sistema de corte anglosajón, la
Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de 21 de febrero de 1989, que
resolvió el caso Bonito Boats Inc. v.
Thunder Craft Boats Inc. (489 U.S. 141 (1989), declaró que la imitación y el refinamiento, mediante la imitación, son la “savia vital” (lifeblood) de una economía
competitiva.
"Obedece la
Ley, finalmente, a la necesidad de adecuar el ordenamiento concurrencial a los
valores que han cuajado en nuestra constitución económica. La Constitución
española de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de
libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el
principio de libertad de competencia (…)".
Aún más allá va el
Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en Sentencia de 21-11-2005, nº autos
4/2005 (Pte: Pedro María Gómez Sánchez) forzando y extendiendo el concepto de
la libre imitación de las prestaciones empresariales no sólo a la semejanza
de las misma, sino hasta la misma identidad plena entre la imitación y la
prestación original:
“Es importante destacar
asimismo que, como indica Massaguer, el principio de libre imitabilidad ampara
no solo los procesos de simple similitud sino también los de identidad plena
entre la imitación y la prestación original, de manera que el empleo en el
ámbito del Derecho de la competencia de la noción de
“imitación servil” carece de la especial significación que esa expresión
ostenta en el ámbito de la protección de los derechos de exclusiva, y prueba de
ello es que el legislador rechazó expresamente la introducción de dicha
terminología en la redacción del art. 11 LCD. (Diario de Sesiones del Congreso,
Comisiones, IV Legislatura, num. 67, págs 1848- 1849)”
“From their inception, the federal patent laws have
embodied a careful balance between the need to promote innovation and the
recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary
to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy”.
Igualmente, así
lo declaró el Juez Posner en Libman
Co.v.Vining Industries, 69 F 3d 1360,36 USPQ2d 1751 (7th Circuit 1995):
“Vining noticed
that Libman's brooms were selling briskly, inferred that consumers like brooms
with contrasting color bands, and decided to climb on the bandwagon. We call
that competition, not bad faith, provided there is no intention to confuse,
and, so far as appears, there was none. Cf. M-F-G Corp. v. EMRA Corp., 817 F.2d 410, 412 (7th Cir.1987).”
(Trad.): “El acusado se dio cuenta de que
el producto del demandante, con bandas verticales de colores, se vendía
estupendamente. Dedujo que a los consumidores les gustaban las bandas
verticales y decidió usarlas. Esto es
competencia libre, no mala fe, probado que no había intención de confundir, y
habiéndose demostrado que no se produjo confusión alguna (…)”
En definitiva, reina un auténtico derecho constitucional a la
libre imitación de las iniciativas empresariales, con el límite de los derechos
de exclusiva y de las conductas restrictivas o represoras de la misma
contenidas en la Ley, pero importa destacar que estos límites han de ser
interpretados de manera “marcadamente
restrictiva” por imperativo constitucional.
Emilio Hidalgo
Abogado Socio
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS
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