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LA POSIBILIDAD DE REGISTRAR MARCAS EN FUNCIÓN DEL SENTIDO CON EL QUE SE PERCIBAN


Desde los primeros escritos doctrinales ha llamado poderosamente la atención de los eruditos en esta disciplina de la propiedad industrial el de si es posible el registrar signos que no vengan compuestos por un contenido visual o auditivo.

La práctica totalidad de las marcas gozan de una percepción visual y, por lo tanto, se valen de una leyenda denominativa, de un gráfico o de un componente mixto que aglutina a ambos conceptos. Incluso se admiten las marcas tridimensionales, generalmente pensadas para latas o botellas, pero siempre integradas por un importante contenido visual.

Más compleja es la protección de signos auditivos exclusivamente, puesto que la Ley exige para la habilidad o aptitud marcaria que el signo en cuestión pueda “representarse gráficamente”. Esto que no es un problema de relevancia para tonos cortos, puesto que son fácilmente representables en la escala de una pentagrama (así ocurre con el tono de “NOKIA” protegido como marca en numerosos países), no encuentra fácil acomodo cuando nos referimos a sonidos que no son fácilmente representables a la vista.

Curiosísimo resultó el intento de protección del sonido gutural del León de la Metro, que hubo de ser representado por una sonograma o sonido que se representa con subidas y bajadas de líneas en función del grado de potencia y de los tonos graves o agudos. Sin embargo, finalmente no fue protegido el rugido pues no se admitió dicho sistema de representación visual de un sonido. Un caso similar lo encontramos en la Oficina norteamericana con el característico sonido del motor de una Harley Davidson, que siendo peculiar respecto de otras marcas, indiscutiblemente diluye el concepto de exclusividad que debe acompañar a toda marca y, que en casos como éste, se torna en prácticamente inviable.

Y sidifícil es admitir el registro de una marca sonora, esta dificultad se torna en imposibilidad desde el punto y hora en que el sentido del que nos hemos de servir para constatar una realidad marcaria nace del olfato, el tacto o el gusto. Curiosísimos casos y muy sonados-aunque no sea éste del sonido el sentido apropiado para el estudio-, lo fueron el intento de protección del olor a césped recién cortado que fue admitido por un Organismo tan serio con la Oficina nacional alemana de marcas o el de la fresa salvaje, que se intentó proteger en los Estados Unidos, esta vez sin éxito.

Y es que realmente la controversia no se debe centrar tanto en si conceptualmente es o no posible el depósito de una marca olfativa, táctil o gustativa, sino en si realmente tiene ésta una actividad o utilidad práctica. El objetivo de todo depósito marcario no es sino el de prohibir a terceros que puedan hacer uso de una signo similar al nuestro.

Desde el punto y hora en que a diferencia de lo que ocurre con el órgano de la vista, en el que se aprecia una cierta homogeneidad entre los videntes, el ser humano dependiendo del sexo, la edad y las condiciones físicas, percibe de maneras muy distintas un olor, un sabor o un toque manual, difícilmente se pueden fijar por un juez o un perito unas cualidades organolépticas fijas que puedan servir para alegar derechos de exclusividad frente a terceros hipotéticamente imitadores.

Incluso esos productos y, pongamos por ejemplo el de una determinada fresa salvaje, irán modificando su sabor con el tiempo hasta estropearse, por lo que tratar de mantener un derecho concreto de defensa frente a “usos similares de terceros” no sólo se torna complejo sino prácticamente inviable, dadas las mismas circunstancias de la naturaleza y las limitaciones del ser humano.

Y en cualquier caso y, desde el punto y hora de que un sabor, un gusto o un tacto no son representables gráficamente, hemos de concluir necesariamente en que la protección de una marca basada en la percepción de uno de estos sentidos, es jurídica y legalmente imposible.

Rafael Jiménez Díaz

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS