PROTEGER EL SOFTWARE
La potencialidad del proyecto de software que se
pretende desarrollar así como los aspectos relativos a su futura
comercialización son los elementos primordiales que han de tenerse meridianamente
claros de cara a trazar su adecuada estrategia de protección. Sólo tras
identificar los potenciales mercados y canales de distribución podrán
concretarse las necesidades específicas de protección, priorizar y reducir los
costes.
En la protección del software, España como la mayoría
de los países de su entorno, se ha decantado por conceder al software la
protección del derecho de autor en detrimento de su protección como propiedad
industrial. En concreto, esta exclusión de patentabilidad se establece el art.
4.4 c) de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, impide el acceso de los
programas de ordenador, esa es la expresión que empleó el legislador, a su
registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas salvo en el supuesto de su
asociación a un hardware concreto. Esta exclusión, ha suscitado innumerables
debates sobre sus ventajas e inconvenientes, siendo un socorrido indicador
confrontar los datos empresariales de estos sectores con los de países punteros
en el desarrollo del software y el videojuego, puestos como ejemplos visibles
del aparente acierto de su regulación como propiedad industrial, como sucede
con la normativa estadounidense.
Con las excepciones destacables de EE.UU. y Japón, la
protección del software a nivel internacional se ha hecho descansar
exclusivamente sobre la normativa en derechos de autor, así queda reflejado en
el art. 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA), de 20 de
diciembre de 1996, que señala:
“Los programas de ordenador están protegidos
como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Artículo 2 del
Convenio de Berna del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los
programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión”.
En este sentido, conviene poner de manifiesto las
diferencias existentes entre los derechos de propiedad industrial e intelectual
que, en lo que interesa en esta materia, se ciñen al momento en que se generan
los derechos y al diferente carácter del registro en el que se inscriben.
Así, el origen, nacimiento o alumbramiento de los
derechos de propiedad intelectual se sitúa al instante de la realización de la
obra o creación intelectual. Esto quiere decir que no requieren de ningún
trámite ante organismo alguno para que su titular pueda explotar o hacer valer
sus derechos.
De esta forma, el registro de las creaciones no
constituye derechos, aunque sirve como prueba útil de la titularidad, aportando
una fecha que atestigua que, al menos en ese momento, la que la creación obraba
en poder del solicitante. En cuanto a sus costes, los costes del registro de
los programas en el Registro de la Propiedad Intelectual o en otro tipo de
registros privados son muy económicos.
Por el contrario, para que nazcan los derechos de
propiedad industrial es necesario que se proceda a su registro, es decir, los
derechos que se vinculan a la concesión del título solicitado.
Contemplar el registro como patente del software
suele ser una buena opción si se pretende ceder o licenciar a empresas que
operan en los territorios donde el software puede ser objeto de patente, dado
que con toda probabilidad será un elemento más presente sobre la mesa de
negociaciones.
En este sentido, la importancia de realizar un buen
informe preliminar, identificando posibles programas que puedan haber
anticipado las características del software a registrar y el grado de conflicto
con dichos programas anteriores resulta esencial, pues el coste de registrar
una patente es elevado, máxime si se trata de solicitudes de patentes en el
extranjero.
Por último, no hay que descuidar el registro del
nombre de la aplicación o programa que se va a comercializar como marca
nacional, comunitaria o internacional, solicitándolo para las clases y
territorios pertinentes.
En definitiva, a la hora de trazar la mejor
estrategia para proteger el software conviene atender a todos los aspectos
indicados, pero ante todo, contar con un asesoramiento profesional capaz de
identificar las carencias y colaborar a la hora de trazar y ordenar las
acciones a desarrollar para la salvaguarda de estos derechos.
Parafraseando a nuestras abuelas, menos cuesta
prevenir que curar.
Agustín Llavata Silva
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS
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