QUÉ IMPORTANTE ES OLER BIEN
El nuevo reglamento sobre la
marca de la Unión Europea 2015/2424, ha dado una nueva vuelta de rosca al
concepto de qué debe entenderse por marca, al eliminar un límite hasta la fecha
absolutamente impenetrable en las legislaciones marcarias de los países más
avanzados del mundo: la representación gráfica, de la que ha de gozar toda
marca.
Ello eliminaba la
posibilidad de que las marcas olfativas tuvieran acceso al registro, hasta el
momento algo inexistente en la realidad marcaria, por la necesidad de su
representación gráfica. Este concepto es ahora sustituido por el de la
distintividad, según los medios tecnológicos. En la medida en que un signo
olfativo pueda ser representado usando tecnología de tal manera que esa representación
sea clara, inteligible, duradera y sin posibilidad de discusión, es decir,
objetiva, se podrá admitir por vía de ejemplo a un perfume o al olor de un vino
como signo distintivo.
Los expertos técnicos hablan
de la figura de la nariz electrónica, es decir, un dispositivo medidor del olor
como lo haría un ser humano, pero además disociando los distintos componentes
de la información recibida, objeto de estudio.
Si bien muchos expertos marcarios y desde luego un organismo como la actual EUIPO, hasta hace breves fechas OAMI, con profesionales de primerísimo nivel en sus filas, se ha decantado por las bondades de abrir las puertas del acceso registral a las marcas olfativas, no podemos por menos que mostrar nuestras reservas a ese hipotético avance con los mismos argumentos que se han estado manteniendo durante décadas.
Históricamente, todos
recordaremos la diatriba doctrinal que supuso la aceptación del Tribunal
Supremo Federal alemán, de admitir como marca en el país germano “el olor a
hierba recién cortada”, contra la opinión doctrinal de más de media Europa.
Los argumentos de esta
última posición eran los siguientes: toda vez que el criterio básico utilizado
por las normativas de los países desarrollados para valorar una infracción se
basaba en concepto “distintividad”, o lo que es lo mismo, la potencialidad del
consumidor de distinguir sin confusión un olor de otro, éste ha de quedar
plenamente identificado e individualizado para poder llegar a ser confirmado
como signo distintivo.
Pero, ¿todos los humanos
tenemos la capacidad de percibir los mismos olores? ¿Y si un perfume, bajo una
marca, modifica mínimamente su olor por una variación en un ingrediente de un
día de fabricación al día siguiente? ¿Cómo se garantiza el guardar una esencia
a efectos de probar una infracción, manteniendo inalterables sus condiciones
organolépticas desde el día de la solicitud hasta el de su prueba como uso en
un juicio?, Y en un plano más jurídico, ¿para qué tratar de encajar con
calzador una circunstancia humana como la de las percepciones olfativas en una
tan particular figura jurídica como la
marca, que se compadece mal con cierta subjetividad, cuando existe una
normativa mucho más adaptable como la de competencia desleal, contemplada para
supuestos en que normativas más “objetivas” como la marcaria tiene difícil
cabida?.
Al final, las cosas son lo
que son y no lo que parecen. El principio que persigue toda norma legislativa
es asegurar que las circunstancias se
clasifiquen en referencia a la respuesta que ha de dar la sociedad.
A nuestro juicio, la aceptación de signos olfativos supone una inadaptación a la
normativa marcaria, y una situación que nuestro juicio nos abocará a una
tremenda inseguridad jurídica ¿y no es eso precisamente lo que debe tratar de
evitar toda ley?
Rafael Jiménez Díaz
Abogado y Agente de la Propiedad Industrial
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS
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