Santa ‘TINTA’, lo que se da no se quita
Como en la vida misma, la
evolución se encuentra presente en todas las cosas. Así, se palpa en la
evolución de los medios de reproducción y de comunicación pública, y también
sucede con los colectivos de creadores que, con una técnica más depurada y
mejor informados de sus derechos, son capaces de diseñar tatuajes que parecen
verdaderas obras de arte y, en consecuencia, se preocupan por gestionar sus
derechos.
Y es que aunque los tatuajes
vienen existiendo desde hace siglos, evolucionando su significado desde un
significado ritual, espiritual, religioso y método de identificación hasta
adquirir un carácter artístico, ha sido recientemente cuando sus diseñadores,
dada la competencia existente, se han planteado llevar a los tribunales a sus
clientes más díscolos.
La evolución de los medios
de reproducción y la diversidad en la actividad mercantilista de la imagen,
suponen desafíos constantes sobre la legislación que protegen los derechos de
autor. Difícilmente, la realidad va a ser capturada completamente en la
legislación y, muy posiblemente, debamos concluir a partir de principios ya
contenidos en dichas normas, para extenderlo a su aplicación al caso concreto.
En este sentido, los
videojuegos han dado un paso de gigante para llegar a lograr que los mismos
recreen con fidelidad, personajes, escenarios y cualquier tipo de realidad.
Así, podemos observar que en los videojuegos deportivos se ha llegado a la
práctica reproducción de los jugadores profesionales en lo referente a su
físico, peinados, gestos y sí, también tatuajes.
Pues bien, los colectivos de
tatuadores a veces organizados en verdaderos estudios creativos, ante el uso de
sus diseños grabados en los cuerpos de estrellas, mantienen abierto un
conflicto con los desarrolladores de videojuegos pues, en su mayoría, no han
obtenido licencias para ello y por tanto, vulneran su propiedad intelectual.
Tal es el caso de los
tatuadores integrantes del estudio Solid Oak Sketches que, autores de los
tatuajes de algunas de las estrellas de la NBA como Lebron James y Kobe Bryant,
han reclamado al desarrollador de “NBA 2K” la cantidad de 1,1 millones de
dólares en concepto de esta vulneración.
Ahora bien, los tatuajes según
la Ley de Propiedad Intelectual pueden tener cabida en el concepto de obras del
intelecto y, en este sentido cabe la enumeración abierta de su artículo 10.1 de
la misma:
“Son objeto de propiedad intelectual
todas las creaciones originalesliterarias,
artísticas o científicas
expresadas por cualquier medio o
soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente
en el futuro, comprendiéndose entre ellas:
e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado,
litografía y las historietas gráficas, tebeos o cómics, así como
ensayos o bocetos y las demás obras
plásticas, sean o no aplicadas.”
En este sentido, siempre que
la creación fuera original y no sujeta a derechos de terceros nos
encontraríamos ante una obra plástica, sujeta a derechos de autor, recogidos y
reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual. Así, si la obra original es
creación del tatuador se desplegarán todos los efectos de la Propiedad
Intelectual sin que el cambio de soporte, en este caso la piel del cliente,
suponga la transmisión de ningún derecho sobre la misma. Tal es el tenor del
artículo 56 de la Ley de Propiedad Intelectual que establece:
“1. El adquiriente de la propiedad
del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este
solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última.
2. No
obstante, el propietario del original de una obra de artes plásticas o
de una obra fotográfica tendrá el
derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido
divulgada,salvo que el autor hubiera
excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original.
En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la
aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando
la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación
profesional.”
Pero qué sucede cuando el
soporte no es un lienzo, sino el propio ser humano. Atendiendo al precepto
anterior, es sólo propietario del soporte de manera análoga a la que el
adquirente del cuadro de un pintor tienen la propiedad del lienzo, pero si no
ha pactado nada más con el pintor, es éste último quien conserva todos los
derechos de explotación a excepción del de exposición pública del propio
lienzo, pero del lienzo en sí.
En lo que nos afecta, esto
se traduce en la posibilidad del jugador de lucir su tatuaje, pero no en la
explotación del mismo en cualquier otra modalidad que afecte a los derechos
exclusivos que el autor conserve.
Sin entrar en profundos
debates, una vez la obra queda tatuada en la piel de una persona se plantea la
cuestión de cómo integrar la posición pública y sus derechos y compromisos de
imagen con este particular propiedad intelectual cuyo soporte es la persona.
En definitiva, nuestra
normativa confiere a Solid Oak Sketches, en su condición de titular de los
tatuajes, la propiedad intelectual de los diseños y, en consecuencia, todos los
derechos de explotación de éstos, y no confiere al receptor de la misma –
incluso aunque se haya reproducido en su piel – derechos sobre la explotación o
comunicación pública del mismo, a menos que se hubiera pactado la cesión del
mismo – cosa conveniente.
Ahora bien, se puede argüir
que el tatuaje, inherentemente por estar aplicado a la piel del receptor
confiere implícitamente al mismo el derecho a lucirlo públicamente, pues lo
contrario sería un quebranto tal para la persona contrario, posiblemente, no
sólo al ejercicio de nuestros derechos fundamentales, sino también a los más
elementales principios que nuestro ordenamiento consagra.
No obstante, y en relación
al asunto de Solid Oak Sketches, no se plantea si un jugador que puede o no lucir
libremente un tatuaje por la calle o en los partidos, sino si ser reproducido
en un videojuego que, a todas luces, supone un medio de comunicación al público
diferente.
La respuesta para Solid Oak
Sketches es clara: NO, al menos no sin pagar la licencia para reproducir sus
tatuajes sobre la piel de su versión virtual.
Pues bien, aunque podría tratar
de defenderse que se trata de la recreación de la propia persona y por tanto,
sería un uso vinculado al soporte en entorno virtual, entendemos que se trata
de la reproducción y comunicación pública de la posible obra en un medio
diferente que no ha sido autorizado por el titular, más allá de la propia
exposición pública, que ha de conectarse con la explotación de la imagen del
futbolista en carne y piel.
Lo que se discute en este
caso, no es si el receptor puede hacer uso público, natural y de buena fe sobre
dicho tatuaje, sino si este uso ha traspasado los límites de ese uso que puede
entenderse implícito, para pasar a ser objeto de reproducción, con evidente
interés comercial, pues habrá unos derechos de imagen generados por el receptor
del tatuaje ante la empresa de videojuegos.
Es evidente que la
reproducción en el videojuego no tiene el carácter casi “inevitable” de la
fotografía (aunque hoy existe el Photoshop), inclusive casual, sino una acción
decidida de usar el tatuaje como un medio más de incrementar el realismo de la
imagen de la persona del receptor.
En este caso parece claro
que siendo el tatuador el titular del derecho sobre el tatuaje, y siendo el uso
del mismo objeto de una transacción con interés comercial por parte del
receptor (que recibirá una compensación por derechos de imagen de la empresa de
videojuegos), que exista un derecho del tatuador a ser compensado por ese uso
con interés comercial.
En suma, el tatuado ha de
poder explotar su propia imagen, pero es innegable que en el caso de los
videojuegos dicha imagen se sustenta sobre un medio diferente al que constituye
la normal visualización del tatuaje, esto es, la imagen real del deportista
bien en carne y hueso o bien a través de su captación fotográfica. Por lo que se
apoya en la creación original de un tercero que generaría un derecho a ser
indemnizado.
La recomendación, dadas las variadas
situaciones que pueden presentarse desde ahora, es obtener un acuerdo de cesión
del tatuador que le evite verse convertido en mero lienzo.
Recuerde, ante la duda,
contrate.
y
AGUSTÍN LLAVATA SILVA
Responsable del Dpto. de Propiedad Intelectual.
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS
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